從“盲流”到“小產權”

　　華生倒是痛快地認下一條，“將我對小產權房的批評斥之為‘非法帽子漫天飛’,這一點對我來說倒并不冤枉。因為小產權房的建造和交易確實違反了一系列的法律規定。”緊隨其后，他搬出一大堆法條，舉證“小產權房”如何違法違章。

　　為了辨明這點，有必要回到華生自己給出過的定義：“小產權房現在一般指農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”。這么說，華生的判決就是，凡“農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”，一律非法！

　　如此魯莽武斷，見所未見、聞所未聞。其一，華生引用的各款法條，各有法定的生效時間。如果“農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”——包括更早建造在農民自家土地上、后來被宣布土地包括宅基地全部屬于集體之后也蓋在了集體土地上的住宅——早于這些法條的生效時間，華生還可以振振有詞地判這些“先于法律生效的已成行為”，統統違法嗎？難道不知道，“法無禁止則可為”也要講時間性，這是我在《城鄉中國》里提點過的，即不可依據十五的法律判初一的行為入罪。華生的回應居然是，“現在人們所說的小產權房，恐怕極少有1986年之前建造的”。讓我寸步不讓追一句：“極少有”還是“有”，即便全中國只有一棟用于出租或出售的農房建于1986年之前，那個判決——“所有小產權房皆非法”——還站得住腳嗎？

　　其二，華生提到的占用耕地建房、超標建房、違背土地規劃和用途管制建房等項，即便是“后于法律而發生的行為”，當以違法違章論處，但這里的違法違章，是占耕地違法、超標違法，或是違背了用途管制和土地規劃之違法，但絕對不是、也不應該是“農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”的違法，因而絕不能籠統地被判為“小產權房違法”。很明白，濫占耕地或水源地建造房屋，本身損害他人與公眾利益。但這與所建之房究竟是自住，還是出租、出售，抑或有時自住有時轉為他住，一點關系也沒有。比照一下，在政府掌控的國有土地及其轉讓過程中，違法違章現象五花八門、曠日持久，多少年來讓主管部門查不勝查、辦不勝辦，為什么不說“大產權皆違法”？華生到底有沒有理解，法律所禁究竟為何物？

　　其三，至于“農民建在集體土地上的房屋用于出租、出售”，那倒有合法根據。第一，中國共產黨八屆十中全會通過的“人民公社60條”，明確“社員有買賣或者租賃房屋的權利”。此后，再沒有任何一次同規格或更高規格的中央決定廢除或修訂此項權利。第二，1988年的憲法修正案明確了“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。這不但終結了先前禁止土地轉讓的所有規定，而且為以后的法律完善奠定了必須遵從的憲法原則。鑒于農村集體土地轉讓的具體辦法遲遲沒有出臺，十八屆三中全會的決定指出，“建立城鄉統一的建設用地市場。在符合規劃和用途管制的前提下，也許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市，同價同權”。很明白，農房農地入市在我國于法有據，反倒是來勢洶洶的“華生判決”——“小產權房皆非法”——于法于理于情，沒有一處講得通。

　　最讓我莫名驚詫的，是華生文中寫下的他的驚詫：“問題的吊詭之處在于，周教授也好，天則經濟研究所等很多力主小產權房合法化的人也好，從來沒有明確設計過一個小產權合法化的實施方案”。真夠吊了詭的：我等從不認為“小產權”皆非法，要是受人一激，就忙不迭地拿出“一個小產權合法化的實施方案”，那豈不等于贊同了以“小產權非法”為討論問題的前提了嗎？

　　不過，華生既然如此看得起我，簡答幾句也可以。開門見山，我的第一點建議是在城鎮化公共政策討論的議題中，不要再使用“小產權”這樣帶歧視性、侮辱性、含義又非常不準確的詞匯。誰“小”誰“大”吶？論人口數量，至今我國農村戶籍的居民占大頭；論“資歷”，農地農房入市源遠流長，以契為憑的交易傳統根深蒂固、于今猶存。土地房屋作為人民最基本的生活和生產資料，不論所有制誰屬，都需要清楚的產權界定，包括使用權、收益權和轉讓權。國有產權被奉為“大”，農民集體產權被貶為“小”，講到底不過是“半拉子改革”的一個觀念派生物，根本沒資格登堂入室。

　　至于含義不清，華生之文就提供了實例。一會兒定義“農民建在集體土地上用于出租或出售的住宅”，一會兒又來一個“我們討論的是今天城郊在集體土地上建造的用于出租出售（其實主要是出售）的商品性住宅”——非城郊的就不算了？“次要用于出租”的也不算了？還有，違法行為的具體所指，究竟是農民在集體土地上建房的違法行為，諸如亂占耕地、超面積、違背規劃和管制，還是農房出租、出售本身就違法，或者干脆一鍋煮——凡農民房又出租或出售的行為，一律非法？如果“小產權”帽子滿天飛，又沒有清楚準確、前后一貫的內涵，涉及人口和財產數量又那么多，套一句華生的原話：那豈不是兒戲？

　　實踐也證明，討伐“小產權”經年，收效甚微。否則，何勞有關部門隔三岔五就來一輪“堅決打擊”？屢戰屢踣，原因不少，其中一條，就是“小產權”的含義不明，黑白之間沒有清楚界限，灰色區域一大片，打不過頭不會見效，打過頭又勢必引起反彈，于是沒完沒了。繼續非法帽子滿天飛，卻遲遲落不了地，不斷給濫用權力、選擇性執法創造尋租機會，難道就不怕有一天公眾起來追責：那些個部門預算、官位、編制外加“三公經費”，到底是干什么吃的？

　　《城鄉中國》的思路，是對涉眾甚廣、曠日持久、法內法外界限不明的行為，一分為三來處理。大體上凡對他人及公眾利益基本沒有什么損害的，眼開眼閉算了；對明顯損害他人及公眾利益，又有現成法律清楚規定要加以處罰的，那就用合法強制力加以處罰和制止；至于大量既可能相互收益、或相互損害的行為，則創造條件由利害各方開談判、尋找利益平衡點。這也是我的第二點建議，寫過了，此處不贅述。華生對此不滿意，說沒有明確“小產權”究竟屬于上述三分天下的哪一塊？是不明確，因為在我的認識里，所謂“小產權”不過是轉型中國一個既寬又雜的現象，包含著與上述三分世界都可能沾邊的多種行為。泛指一通于事無補，還是花點功夫做合適的區分吧。

　　這也帶出我的第三點建議。在中國這樣一個大國，不妨考慮把土地房屋作為地方的、特別是城市的事務，分權制定符合各自實際情況的政策，選用合適的地方性法律法規。尤其在轉型中，更有必要加大地方和城市應對的自主權。這些年高度行政化集權的土地管制與房價調控，中央部門出力不少，討好不多，是一個值得總結的教訓。要明白，對城市化進程中的土地增值，不論“漲價歸公”口號多響亮，實際上真正通行的，到處都是“土地漲價可分成”。此原則，在十八屆三中全會決定里已經確定，要有效吸收地方信息、經由地方程序來落實。所以全國性的法律和政策在給出基本準則之后，要充分依靠地方經驗、地方法規和地方政策，才有望解決大量復雜的實際問題。在這件事情上，多到六百幾十個城市的實踐經驗里尋尋覓覓，少聽一些不著邊際的夸夸其談，可能事半功倍，或值得一試。

　　圍繞“小產權”的爭議，讓我想起當年“盲流”問題的熱鬧。那也曾經是一個含混、帶歧視性、侮辱性的稱謂，鋒芒所向，直指那些離土離鄉進城經商務工的農民——“盲目流動人口”是也。同樣非法帽子漫天飛，說到聳人聽聞處，甚至拿“流民造反”去嚇唬政治家。實際情況，是本來根本就不需要那么多農民的國度，在工業化、城市化提供新機會的條件下，開啟了“人往高處走”的大門。那是國民經濟發展的重大機會，也是諸種束縛松綁的社會解放。若問“盲流”問題后來怎么解決的？還不是形勢比人強，說著說著誰也不好意思再說了，因為大家都明白，原來那就是“人的城市化”！大批農民自由轉行的權利得到承認，城市化大潮就勢不可擋。回看當年“盲流”問題之消失，說明城鄉打通的勞力市場化、產品市場化皆不可阻擋。既然人可轉，農房農地的流轉怎么擋得住？放眼遠望，還是稼軒之句最好：“青山遮不住，畢竟東流去”。

　　幾點結論

　　（一）城市化把大批農村人口轉為城鎮人口，也帶動其他經濟資源加快在城鄉間流動與集聚。由此，要求重新界定城鄉一切經濟資源的財產權利，特別是確立普遍的轉讓權，形成新的市場秩序。

　　（二）上世紀80年代，我國邁出了土地使用權可轉讓的重要步伐，以此適應當時改革開放的緊迫要求。但是，這項改革尚未完成。迄今為止，城鎮國有土地可以合法入市轉讓，但是曾經得到憲法原則支持的郊區與農村集體土地使用權的轉讓，仍廣受歧視、得不到有效的法律承認、保護與服務。在同地不同權的基礎上，形成“政府一手征地、一手賣地”的畸形體制，其負面效果越來越大，危及我國城市化的健康進行。

　　（三）深化改革無可避免。現實的可行路徑，是“逐步收縮征地規模、探索農地農房入市”。為此，一手實施“先行先試”的主動改革，一手從各地農地農房入市的實際經驗中提取政策和法律元素。兩相結合，正有望勾畫出城市化“新土改”路線圖。

　　（四）繼城鎮國有土地入市之后，城鎮內外農村集體土地及農房也以多種方式入市轉讓，不但為大批農民工進城提供著落腳之地，且具有在得到合法承認后進一步改善、升級的巨大潛力。既然破綻百出的“理論”解不開它，喧囂的歧視奈何不了它，嘩眾取寵的“方案設計”也替代不了它，我們不妨踏踏實實，多看多想，繼續從中吸取營養和力量。